Machbarkeit der Organisation eines Start-ups als Unternehmergesellschaft mit beschränkter Haftung
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Am 22. Juli 2020 hat die Nationalversammlung nach einer dritten Beratung den Gesetzentwurf Nr. 83 (der „Gesetzentwurf“) verabschiedet, der die Unternehmergesellschaften mit beschränkter Haftung (die „LLEC“) in Panama regelt und nun auf die Unterschrift (oder das Veto) des Präsidenten der Republik wartet. Ziel des Gesetzentwurfs ist es, „die Gründungsverfahren zu straffen und zu vereinfachen“ dieser besonderen Rechtsträger, um die Kosten und die Bürokratie zu verringern, die den Weg in die Selbstständigkeit üblicherweise prägen, sowie „die Schaffung von Arbeitsplätzen durch eine neue Unternehmensform zu fördern“. Es ist klar, dass dieser Gesetzentwurf ein großer Schritt hin zur Formalisierung vieler Unternehmen ist; außerdem ist er ein zusätzlicher Anreiz für Panamaer, ein Unternehmen zu gründen und zur Entwicklung der lokalen Wirtschaft beizutragen. Es muss jedoch geprüft werden, ob dieser Gesetzentwurf, wenn der Präsident ihn unterzeichnet, tatsächlich dazu beitragen wird, in Panama einen „Hub“ für Unternehmertum zu schaffen, und ob die Rechtsform für ein Start-up attraktiv ist. Wie wir bereits früher erwähnt haben, zeichnen sich Start-ups durch schnelles und exponentielles Wachstum aus und benötigen in kurzer Zeit große Kapitalzuführungen, um ihren Betrieb zu finanzieren, die nötige Skalierbarkeit zu erreichen, in internationale Märkte vorzudringen und zu echten Disruptoren zu werden. Aus diesem Grund gehen wir als Prämisse davon aus, dass Start-ups ihrer Natur nach nicht als Kleinst-, Klein- und Mittelunternehmen (KMU) betrachtet werden sollten, da sie schnell wachsen und viel Kapital benötigen, anders als KMU, die über lange Zeiträume allmählich wachsen und deren Kapitalzufuhr von ihrer Größe im Zeitverlauf abhängt. Im Rahmen der geltenden Vorschriften sollten Start-ups nicht nach denselben Kriterien definiert werden wie KMU, denn das wäre eine unzureichende Definition dessen, was ein Start-up ist und was es leisten kann. Wir betonen daher, dass die LLEC nach Artikel 25 des Gesetzentwurfs Umsatzgrenzen unterliegen, die sich an den Definitionen von Kleinst- und Kleinunternehmen orientieren, und dass ein Unternehmen, das Bruttoumsätze über diesen Grenzen erzielt, seinen Status als LLEC verlieren würde. Das ist für ein Start-up angesichts seines exponentiellen Wachstums unpraktisch. Gewinnt ein Start-up schnell an Skalierbarkeit, können seine Bruttoumsätze von Anfang an sehr hoch sein; hohe Bruttoumsätze bedeuten jedoch nicht zwangsläufig, dass ein Start-up Gewinn erwirtschaftet. Den Status eines Start-ups an seinen Bruttoumsätzen zu messen (was faktisch heißt, ein Start-up wie ein KMU zu behandeln), erweckt den falschen Eindruck, das Unternehmen sei in Wirklichkeit kein schnell wachsendes Unternehmen. In den Empfehlungen einer 2016 von der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung („OECD“) veröffentlichten Studie mit dem Titel „Startup Latin America: Building Innovative Future“ (im Folgenden die „OECD-Studie“) wird (1) zum Beispiel auf Länder wie Chile und Mexiko verwiesen, die bei der Förderung von Start-ups in Lateinamerika führend sind und sich dafür entschieden haben, ein Start-up anhand seiner Leistung (Wachstumspotenzial), seines Innovationspotenzials, seines globalen Zielmarkts und seiner Fähigkeit zu definieren, den spezifischen Bedürfnissen eines Landes oder einer Region gerecht zu werden.
*(1)http://www.oecd.org/dev/americas/Startups2016-Assessment-and-Recommendations.pdf
In Artikel 5 sieht der Gesetzentwurf vor, dass LLEC nur aus Gesellschaftern bestehen dürfen, die natürliche Personen sind, wodurch die Art der Personen, die in diese Gesellschaften investieren können, faktisch eingeschränkt wird. Zwar werden die Gründer eines Start-ups zu Beginn wahrscheinlich natürliche Personen sein, doch ist es möglich, dass ein Start-up einen kapitalgebenden Partner in die Gesellschaft aufnehmen möchte (häufig verfügen diese Partner neben dem Kapital über umfangreiche Erfahrung und können als Mentoren oder Berater dienen). Es ist möglich, dass diese potenziellen kapitalgebenden Partner aus verschiedenen Gründen über ihre eigenen Rechtsträger investieren wollen; diese Einschränkung, wer Gesellschafter sein kann, muss daher berücksichtigt werden, wenn die Rechtsform für die Organisation des Start-ups erwogen wird. Da zudem private Unternehmen oft in der Lage sind, ein Start-up mit Startkapital auszustatten, ist es entscheidend für den Aufbau einer robusten Start-up-Branche, den Privatsektor dazu anzuhalten, einen Teil seiner Mittel in Start-ups zu investieren und die lokale Gründerkultur zu fördern. Dazu merkte die erwähnte OECD-Studie an:
„[…] Geschäftsbanken, Entwicklungsbanken und Investmentfonds könnten die Unternehmer-Ökosysteme der Region beflügeln. Die Region muss noch mehr privates Kapital in produktive Investitionen lenken, doch dafür müssen die Länder ihre Gesetzgebung reformieren, um private Investitionen zu fördern, und die Investoren müssen ihre Denkweise ändern.“ Außerdem bestimmt Artikel 7, dass „eine bis fünf Personen […] mit Wohnsitz in der Republik Panama“ eine LLEC gründen können. Daraus geht nicht klar hervor, ob nur die Personen, die die LLEC gründen, in Panama ansässig sein müssen oder ob die LLEC Personen mit Wohnsitz in Panama vorbehalten sind, was bedeuten würde, dass es in LLEC keine ausländischen Gesellschafter geben kann. Trifft Letzteres zu, wäre das Bemühen, ausländische Investoren und Unternehmer nach Panama zu locken, vereitelt, und der Kreis der kapitalgebenden Partner, die in LLEC investieren können, würde weiter schrumpfen. Laut einer Forbes-Veröffentlichung von 2019 wurden 50 der 91 Milliarden-Dollar-Start-ups in den Vereinigten Staaten von Amerika, die zusammen einen Wert von 248 Milliarden US-Dollar haben, von Einwanderern gegründet. (2) Wenn Panama also zu einem Hub für Unternehmertum werden will, trägt es nicht zu diesem Ziel bei, seine Türen für ausländische Vorhaben zu verschließen, die sich wegen der Einschränkungen durch die Gesetze in ihren Rechtsordnungen anderen Ländern der Region zuwenden. Ein wichtiger Aspekt eines Start-ups ist, dass die Beziehungen zwischen Gesellschaftern und Investoren äußerst kompliziert und ständig im Wandel sind. Die Gründung einer LLEC ohne anwaltliche Beratung kann unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensvereinfachung gut sein, für ein Start-up kann sie jedoch zu künftigen Komplikationen führen, falls es zu Reibungen zwischen Gesellschaftern oder Investoren kommt. Deshalb muss die Satzung eines Start-ups klare Regeln enthalten, zum Beispiel zu Gesellschafterrechten und Veräußerungsbeschränkungen. Fehlen diese, müssen die Gesellschafter eines Start-ups eine Gesellschaftervereinbarung abschließen, damit die Regeln der Unternehmensführung sowie alle anderen Aspekte der Gesellschaft, die sie regeln möchten (etwa Kapitalzusagen und Verwässerung der Beteiligung), ordnungsgemäß vereinbart sind. Nach dem Gesetzentwurf können LLEC durch Einreichung einer „Standardsatzung“ gegründet werden, von der sogar ein Muster über das Portal PanamaEmprende bereitgestellt wird. Ein Unternehmer denkt selten über die rechtlichen Folgen der Gründung einer Gesellschaft oder über die Regeln nach, denen diese Gesellschaft unterliegen wird. Deshalb ist es wichtig, Rechtsberatung in Anspruch zu nehmen, bei der der Unternehmer seine Bedürfnisse und Sorgen darlegen kann, damit der Anwalt Dokumente erstellt, die diesen Erwartungen entsprechen, und Probleme, die in Zukunft auftreten können, besser bewältigt. Zu den gängigsten Methoden, mit denen ein Start-up Kapital zur Finanzierung seines Betriebs aufnimmt, gehört der Verkauf seiner Anteile; die Beteiligungsstruktur eines Start-ups wird daher im Laufe seines Bestehens verschiedene Änderungen durchlaufen. Zudem haben die in verschiedenen Finanzierungsrunden verkauften Anteile oft andere Rechte und Pflichten als die der Gründungsgesellschafter (etwa vorrangige Liquidationsrechte und Wandlungsrechte), was einen zusätzlichen Anreiz für Investoren darstellt, Kapital in das Start-up einzubringen. Nach dem Gesetzentwurf müssen LLEC, deren Struktur der von Gesellschaften mit beschränkter Haftung („LLC“) ähnelt, „alle Informationen über Änderungen ihrer Struktur oder ihrer Verwalter und/oder Gesellschafter“ auf dem aktuellen Stand halten. Informationen über die Gesellschafter sind somit nicht privat, und Übertragungen oder Verkäufe von Gesellschaftsanteilen müssen im Öffentlichen Register eingetragen werden; ein Vorgang, der umständlich sein kann und Finanzierungsrunden, einer grundlegenden Phase jedes Start-ups, eine zusätzliche Komplexitätsebene hinzufügen würde. Außerdem deutet nichts im Gesetzentwurf darauf hin, dass LLEC Gesellschaftsanteile verschiedener Klassen ausgeben können, was bedeutet, dass in einer Finanzierungsrunde neuen Investoren nur Gesellschaftsanteile mit denselben Rechten, Pflichten und Beschränkungen wie die übrigen Gesellschafter angeboten werden könnten (dieselbe Situation wie bei den SRL). Private Investitionen in Start-ups zu fördern, ist ein wesentlicher Bestandteil der Entwicklung dieser Unternehmen, und Anteile verschiedener Klassen mit beispielsweise vorrangigen Liquidationsrechten gehören zum Reiz einer Investition in ein Start-up. Der Gesetzentwurf schränkt die Möglichkeit, Kapital für die LLEC anzuziehen, erheblich ein. Es ist somit klar, dass die Aktiengesellschaft, die sowohl panamaischen als auch ausländischen Investoren allgemein bekannt ist, die bevorzugte Rechtsform für ein Start-up ist, da sie Übertragungen durch private Urkunden erlaubt, die Beteiligungsstruktur nicht im Öffentlichen Register eingetragen werden muss und die Ausgabe von Aktien verschiedener Klassen gestattet ist. Schließlich könnte die Behandlung, die LLEC nach Artikel 36 in staatlichen Vergabeverfahren zuteilwerden soll, missbrauchsanfällig sein. Nach diesem Artikel erhalten natürliche oder juristische Personen, die an öffentlichen Ausschreibungen nach dem Kriterium des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses teilnehmen und in ihre Angebote eine oder mehrere LLEC einbeziehen, „eine zusätzliche Wertung von 5 %“. Diese Vorzugsbehandlung kann dazu führen, dass Konsortien LLEC nur deshalb in ihre Angebote aufnehmen, um den Vorteil der zusätzlichen Wertung zu erhalten, und nicht, weil die LLEC tatsächlich etwas zum Konsortium beiträgt. Ebenso ist unklar, wie dieser Vorteil angewendet wird, das heißt, ob er sowohl für die Preiswertung als auch für die technische Wertung gilt oder nur für Letztere. Diese Unklarheit kann zu rechtlichen Anfechtungen von Vergabeverfahren führen, was kontraproduktiv wäre. Es sei erwähnt, dass ein Gesetz, das Unternehmertum und die Gründung von Unternehmen auf einfache, dynamische Weise und in einem gestrafften Verfahren fördert, grundsätzlich ein guter Schritt zugunsten der Start-up-Branche ist. Tatsächlich nennt die OECD-Studie mehrere der im Gesetzentwurf enthaltenen Elemente als wichtige Bausteine für die Förderung von Start-ups, etwa die Vereinfachung des Gründungsverfahrens, die Förderung der Gründerkultur und die Umsetzung von Strategien zur Verbesserung der unternehmerischen Bildung. Damit Panama jedoch zu einem echten Hub für Innovation und Start-ups wird, sind mehrere weitere Aspekte zu berücksichtigen, etwa die Förderung und Erleichterung von Investitionen, der Abbau von Marktzutrittsschranken in bestimmten Branchen wie Finanzwesen und Einzelhandel, die Einführung neuer Finanzierungsformen wie Crowdfunding und die Bereitstellung von Instrumenten, die solche Finanzierungsformen beschleunigen. Für Rückfragen zu diesen Themen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.
Autor: Pablo Nuñez
