Viabilidad jurídica de las firmas electrónicas en la República de Panamá

Dado el estado de emergencia declarado por el Gobierno panameño como consecuencia de la pandemia de COVID-19, las órdenes de permanecer en casa emitidas por las autoridades sanitarias y el distanciamiento social indispensable para controlar el brote, las herramientas tecnológicas que permiten a las empresas operar a distancia son vitales.

La Ley 51 del 22 de julio de 2008 reguló el uso de los documentos electrónicos, las firmas electrónicas, los servicios de almacenamiento de documentos electrónicos y la certificación de firmas electrónicas, y adoptó otras medidas para desarrollar el comercio electrónico. La Ley 51 de 2008 fue modificada posteriormente por la Ley 82 del 9 de noviembre de 2012 y reglamentada mediante el Decreto Ejecutivo n.º 684 del 18 de octubre de 2013.

La Ley 51 de 2008 define la «firma electrónica» como el «método técnico para identificar a una persona e indicar que dicha persona aprueba la información contenida en mensajes de datos o documentos electrónicos».

De conformidad con la Ley 51 de 2008, las firmas electrónicas son mecanismos válidos en Panamá para consentir acuerdos o firmar documentos o transacciones jurídicas, siempre que se cumplan las dos (2) condiciones siguientes (establecidas en el artículo 8 de la ley): (i) la disponibilidad de un método para identificar al iniciador del mensaje de datos e indicar que se aprueba su contenido, y (ii) que dicho método sea apropiado y fiable para el fin con el que se generó y comunicó el mensaje.

Es importante subrayar que las firmas electrónicas son distintas de las firmas digitalizadas, estas últimas utilizadas con frecuencia para compartir por medios electrónicos versiones en formato de documento portátil (PDF) de documentos que llevan firma manuscrita. En este sentido, la Ley 51 de 2008 define la firma digitalizada o escaneada como «una imagen del dibujo de una firma manuscrita, es decir, el resultado de su escaneo. Este tipo de firma no es, en ningún caso, una firma electrónica cualificada».

La Ley 51 de 2008 no solo otorga validez jurídica a una firma electrónica —a diferencia de una firma digitalizada— siempre que se cumplan las dos condiciones mencionadas, sino que además crea la posibilidad de elevar el nivel de eficacia y de efecto jurídico que se otorga a la firma electrónica ipso jure, mediante el uso de la llamada «firma electrónica cualificada».

El citado artículo 8 de la Ley 51 de 2008 establece que las dos condiciones para que las firmas electrónicas sean jurídicamente vinculantes se presumirán ipso jure en el caso de una firma electrónica cualificada respaldada por un certificado emitido por un prestador de servicios de certificación debidamente autorizado por la Dirección Nacional de Firma Electrónica (en español, «Dirección Nacional de Firmas Electrónica»).

Pero ¿qué es exactamente una «firma electrónica cualificada»?

La Ley 51 de 2008 la define como una «firma electrónica cuya validez está respaldada por un certificado electrónico cualificado que:

• Permite la identificación del firmante y detectar cualquier cambio posterior en el contenido firmado.
• Está vinculado al firmante de manera única y a los datos a los que se refiere.
• Ha sido creado utilizando dispositivos seguros de creación de firma electrónica, que están exclusivamente bajo el control y la posesión del firmante.
• Ha sido creado a través de la infraestructura de un prestador de servicios de certificación inscrito en la Dirección Nacional de Firma Electrónica.

Para que se genere una firma electrónica cualificada debe intervenir un tercero independiente conocido como «prestador de servicios de certificación». Este tercero vinculará un dispositivo que genera un algoritmo que valida la identificación del firmante y su consentimiento al acto al que se añade la firma electrónica. Este tercero independiente debe estar inscrito en el regulador de todas las materias relativas a las firmas electrónicas en la República de Panamá: la Dirección Nacional de Firma Electrónica que, de conformidad con la Ley 82 del 9 de noviembre de 2012, forma parte del Registro Público de Panamá.

Actualmente, una persona interesada en obtener una firma electrónica cualificada en Panamá puede inscribirla en la Dirección Nacional de Firma Electrónica, que, como autoridad reguladora, ha habilitado este registro.

La firma electrónica cualificada, tal como se definió anteriormente, otorga el máximo nivel de seguridad jurídica de que el firmante es la persona indicada en el certificado cualificado y de que su consentimiento se prestó mediante un mensaje de datos. De este modo, la Ley 51 de 2008 considera dicha firma electrónica cualificada equivalente a una firma manuscrita autenticada ante notario público, lo que a todos los efectos certifica su autenticidad. No obstante lo anterior, una firma electrónica cualificada no otorga esa certeza respecto de su fecha, a menos que conste mediante un sellado de tiempo, proporcionado por un prestador de servicios de certificación registrado. El sellado de tiempo es un mecanismo en línea que acredita que determinados datos existían y no han sido alterados desde un momento concreto. Para tener certeza de la fecha en que se firmó un documento electrónico, debe incorporarse un mecanismo de sellado de tiempo, además de la firma electrónica cualificada, a fin de certificar simultáneamente la fecha de su otorgamiento y entrega.

Para las empresas que deseen obtener firmas electrónicas cualificadas que permitan a sus empleados firmar en nombre de la empresa, es importante tener en cuenta el artículo 15 de la Ley 51 de 2008, que establece que «los certificados electrónicos de las personas jurídicas se solicitan para dispositivos electrónicos utilizados en una empresa, como ordenadores, servidores, entre otros, y deberán ser solicitados por su administración o por el representante legal debidamente autorizado con capacidad suficiente». No obstante, la empresa puede fijar las restricciones y limitaciones que considere convenientes para el uso de las firmas electrónicas por parte de cada firmante. También es importante mencionar que la Ley 51 de 2008 establece expresamente que, si un firmante utiliza la firma electrónica en nombre de la empresa en contravención de las restricciones o limitaciones impuestas por esta, la empresa solo quedará obligada frente a terceros si reconoce o ratifica ese acto, o si se beneficia de él. Por lo que respecta a la responsabilidad jurídica de la persona que recurre al uso de la firma electrónica en nombre de la empresa, si dicha persona realiza cualquier acto en contravención de las limitaciones o restricciones impuestas por la empresa en el uso de la firma electrónica y contra los intereses de la empresa, los efectos de ese acto serán exigibles a la persona que tenga acceso al dispositivo de creación de firmas electrónicas o lo posea, quien podrá, a su vez, ejercer acciones legales contra el tercero que de hecho hizo un uso indebido de la firma electrónica de la empresa, si se trataba de una persona distinta de dicho empleado.

Aunque esta ley se promulgó en 2008, ha tenido relativamente pocas aplicaciones prácticas, así como escasos o nulos precedentes judiciales de los tribunales panameños. Es probable que, debido a esa falta de precedentes judiciales, las empresas hayan sido reacias a implantar la firma electrónica como método para firmar documentos jurídicos, sin saber con certeza cómo interpretará finalmente el poder judicial panameño las disposiciones de la Ley 51 de 2008. Sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias actuales relacionadas con la COVID-19, herramientas tecnológicas como las firmas electrónicas son sin duda opciones jurídicamente disponibles para aumentar la eficiencia y la ventaja competitiva. Precisamente por ello, creemos que las autoridades panameñas deberían reconocer y adoptar sin demora las disposiciones y los mecanismos creados por la Ley 51 de 2008, a fin de generar un entorno de seguridad jurídica respecto del uso de las firmas electrónicas. Esto permitirá a los agentes del mercado implantar su uso para ayudar a mitigar los efectos de la crisis sanitaria que enfrenta actualmente Panamá y, de hecho, el mundo.

Pablo Epifanio, asociado sénior, Morgan & Morgan

pablo.epifanio@morimor.com

Autor: Pablo Nuñez