Viabilidad de organizar una startup como sociedad de emprendimiento de responsabilidad limitada
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El 22 de julio de 2020, la Asamblea Nacional aprobó, tras un tercer debate, el Proyecto de Ley n.º 83 (el «Proyecto de Ley»), que regula las sociedades de emprendimiento de responsabilidad limitada (las «SERL») en Panamá, y ahora está a la espera de la firma (o el veto) del presidente de la República. El objeto del Proyecto de Ley es «agilizar y simplificar los trámites de constitución» de estas entidades jurídicas especiales, con el fin de reducir los costos y la burocracia que suelen predominar en el camino hacia el emprendimiento, así como «promover la creación de empleo mediante una nueva forma de negocio». Es evidente que este Proyecto de Ley es un gran paso hacia la formalización de muchos negocios y, además, un incentivo adicional para que los panameños inicien un negocio y contribuyan al desarrollo de la economía local. Sin embargo, es necesario evaluar si este Proyecto de Ley, si lo firma el presidente, contribuirá efectivamente a crear un «hub» de emprendimiento en Panamá, y si la entidad resulta atractiva para una startup. Como hemos señalado en el pasado, las startups se caracterizan por un crecimiento rápido y exponencial, y requieren grandes inyecciones de capital en un breve lapso de tiempo para financiar sus operaciones, lograr la escalabilidad necesaria para penetrar en los mercados internacionales y convertirse en verdaderos disruptores. Por esta razón, planteamos como premisa que las startups, por naturaleza, no deben considerarse análogas a una micro, pequeña y mediana empresa (MIPYME), dado que crecen rápidamente y requieren mucho capital, a diferencia de las MIPYME, que crecen gradualmente durante largos periodos y cuya inyección de capital dependerá de su escala a lo largo del tiempo. Dentro de la normativa aplicable, las startups no deben definirse con los mismos criterios que se usan para definir las MIPYME, porque esa sería una definición inadecuada de lo que es una startup y de su potencial. Subrayamos entonces que, según el artículo 25 del Proyecto de Ley, las SERL tienen límites de ingresos basados en las definiciones de micro y pequeña empresa y que, si una empresa genera ingresos brutos superiores a esos límites, perdería su condición de SERL. Esto resulta inconveniente para una startup dado su crecimiento exponencial. Si una startup gana escalabilidad con rapidez, sus ingresos brutos pueden ser muy elevados desde el principio; sin embargo, unos ingresos brutos elevados no significan necesariamente que una startup esté obteniendo beneficios. Medir la condición de una startup en función de sus ingresos brutos (lo que equivale en la práctica a tratar a una startup como si fuera una MIPYME) da una falsa percepción de que la empresa no es, en realidad, una empresa de rápido crecimiento. En las recomendaciones que surgieron de un estudio de 2016 publicado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos («OCDE») y titulado «Startup Latin America: Building Innovative Future» (en adelante, el «Estudio de la OCDE»), (1) se hace referencia, por ejemplo, a países como Chile y México, líderes en la promoción de startups en América Latina, que optaron por definir una startup en función de su desempeño (potencial de crecimiento), potencial innovador, mercado objetivo global y capacidad para satisfacer las necesidades específicas de un país o región.
*(1)http://www.oecd.org/dev/americas/Startups2016-Assessment-and-Recommendations.pdf
En su artículo 5, el Proyecto de Ley estipula que las SERL solo pueden estar compuestas por socios que sean personas naturales, lo que limita de hecho el tipo de persona que puede invertir en estas sociedades. Si bien es cierto que, al comienzo de la vida de una startup, los fundadores serán probablemente personas naturales, es posible que una startup quiera invitar a un socio capitalista a unirse a la sociedad (a menudo, además de aportar capital, estos socios tienen una amplia experiencia y pueden servir de mentores o asesores). Es posible que estos posibles socios capitalistas deseen invertir, por diversas razones, a través de sus propias personas jurídicas; por ello, esta limitación sobre quiénes pueden ser socios debe tenerse en cuenta al considerar el tipo de entidad jurídica bajo la cual se organizará la startup. Además, dado que las empresas privadas suelen tener capacidad para aportar capital semilla a una startup, animar al sector privado a dedicar parte de sus recursos a invertir en startups y a fomentar la cultura emprendedora local es clave para crear una industria de startups sólida. Al respecto, el mencionado Estudio de la OCDE señaló que:
«[…] Los bancos comerciales, los bancos de desarrollo y los fondos de inversión podrían impulsar los ecosistemas emprendedores de la región. La región aún necesita canalizar más capital privado hacia la inversión productiva, pero para ello los países tendrán que reformar la legislación para fomentar la inversión privada, mientras que los inversores tendrán que cambiar su mentalidad». Además, el artículo 7 dispone que «una a cinco personas […] residentes de la República de Panamá» pueden constituir una SERL. De ello no queda claro si solo se exige que sean residentes en Panamá las personas que constituyen la SERL, o si las SERL están reservadas a residentes panameños, lo que significaría que no puede haber socios extranjeros en las SERL. Si esto último es cierto, el esfuerzo por atraer inversores y emprendedores extranjeros a Panamá se vería frustrado y se reduciría aún más el grupo de socios capitalistas que pueden invertir en las SERL. Según una publicación de Forbes de 2019, 50 de las 91 startups de mil millones de dólares de los Estados Unidos de América, que suman un valor conjunto de 248 mil millones de dólares, fueron fundadas por inmigrantes. (2) Por lo tanto, si Panamá busca convertirse en un hub de emprendimiento, cerrar sus puertas a los proyectos extranjeros, que acuden a otros países de la región debido a las limitaciones que imponen las leyes de sus jurisdicciones, no contribuye a lograr ese objetivo. Un aspecto importante de una startup es que las relaciones entre accionistas e inversores son extremadamente complicadas y cambian constantemente. Permitir que se constituya una SERL sin pedir el asesoramiento de un abogado puede ser bueno desde el punto de vista de la agilización del proceso, pero para una startup puede traducirse en complicaciones futuras, en caso de que haya fricciones entre accionistas o inversores. Por eso el pacto social de una startup debe contener reglas claras sobre, por ejemplo, los derechos de los accionistas y las restricciones a la venta. En su ausencia, los accionistas de una startup deben suscribir un pacto de accionistas, de modo que las reglas de gobierno corporativo, así como cualquier otro aspecto de la sociedad que deseen regular (como los compromisos de capital y la dilución de la participación accionarial), queden debidamente acordados. Según el Proyecto de Ley, las SERL pueden constituirse mediante la presentación de un «estatuto estándar», cuyo modelo incluso facilitará el portal PanamaEmprende. Un emprendedor rara vez piensa en las consecuencias jurídicas de constituir una sociedad o en las reglas que regirán esa sociedad. Por eso es importante buscar asesoramiento jurídico al que el emprendedor pueda explicar sus necesidades y preocupaciones, para que el abogado pueda elaborar documentos que satisfagan esas expectativas y gestionar mejor los problemas que puedan surgir en el futuro. Uno de los métodos más habituales con los que una startup obtiene capital para financiar sus operaciones es la venta de sus acciones; por ello, la estructura accionarial de una startup sufrirá diversos cambios a lo largo de su vida. Además, a menudo las acciones vendidas en las distintas rondas de financiación tienen derechos y obligaciones diferentes de los de las acciones de los accionistas fundadores (como derechos preferentes de liquidación y derechos de conversión), lo que supone un incentivo adicional para que un inversor aporte capital a la startup. Según el Proyecto de Ley, las SERL, que tienen una estructura similar a la de las sociedades de responsabilidad limitada («SRL»), deben mantener actualizada «toda la información relativa a los cambios en su estructura o en sus administradores y/o miembros». Así, la información sobre los socios no es privada y las transmisiones o ventas de cuotas de participación deben inscribirse en el Registro Público; un proceso que puede resultar engorroso y añadiría una capa adicional de complejidad a las rondas de financiación, una fase fundamental de cualquier startup. Asimismo, nada en el Proyecto de Ley parece indicar que las SERL puedan emitir cuotas de participación de distintas clases, lo que significa que, en una ronda de financiación, solo podrían ofrecerse a nuevos inversores cuotas de participación con los mismos derechos, obligaciones y restricciones que los del resto de los socios (la misma situación que con las SRL). Fomentar la inversión privada en startups es un componente esencial del desarrollo de estos negocios, y las acciones de distintas clases con, por ejemplo, derechos preferentes de liquidación forman parte del atractivo de invertir en una startup. El Proyecto de Ley limita significativamente la posibilidad de atraer capital a las SERL. Queda claro, pues, que la sociedad anónima, ampliamente conocida tanto por inversores panameños como extranjeros, es la entidad jurídica preferida para una startup, ya que permite realizar las transmisiones mediante documentos privados, la estructura accionarial no tiene que inscribirse en el Registro Público y se permite la emisión de acciones de distintas clases. Por último, el trato que se concedería a las SERL en los procesos de contratación pública por vía del artículo 36 podría prestarse a abusos. Según dicho artículo, las personas naturales o jurídicas que participen en licitaciones públicas por mejor valor e incluyan en sus propuestas a una o más SERL gozarán de «un puntaje adicional del 5 %». Este trato preferente puede llevar a los consorcios a incluir SERL en sus ofertas solo para obtener el beneficio del puntaje adicional, y no porque la SERL aporte realmente algo al consorcio. Asimismo, no está claro cómo se administra este beneficio ; es decir, si se aplica tanto a la puntuación de precio como a la técnica, o solo a esta última. Esta confusión puede dar lugar a impugnaciones jurídicas de los procesos de licitación, lo que tendría un efecto contraproducente. Cabe mencionar que, en principio, una ley que fomenta el emprendimiento y la creación de empresas de manera sencilla y dinámica y mediante un proceso simplificado es un buen paso en favor de la industria de las startups. De hecho, el Estudio de la OCDE menciona varios de los componentes contenidos en el Proyecto de Ley como elementos importantes para la promoción de las startups, como la simplificación del procedimiento de constitución, el fomento de la cultura emprendedora y la implementación de estrategias dirigidas a mejorar la educación relacionada con el emprendimiento. Sin embargo, para que Panamá se convierta en un verdadero hub de innovación y startups, hay que tener en cuenta otros aspectos, como la promoción y facilitación de la inversión, la eliminación de barreras de entrada a determinados sectores como el financiero y el comercio minorista, la introducción de nuevos métodos de financiación como el crowdfunding y la provisión de instrumentos que agilicen esas formas de financiación. Estamos a su disposición para cualquier consulta que puedan tener sobre estos asuntos.
Autor: Pablo Nuñez
