Faisabilité de l'organisation d'une start-up sous forme de société entrepreneuriale à responsabilité limitée
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Le 22 juillet 2020, l'Assemblée nationale a approuvé, après un troisième débat, le projet de loi n° 83 (le « Projet de loi »), qui réglemente les sociétés entrepreneuriales à responsabilité limitée (les « LLEC ») au Panama, et attend désormais la signature (ou le veto) du Président de la République. L'objet du Projet de loi est de « rationaliser et simplifier les procédures de constitution » de ces personnes morales spéciales, afin de réduire les coûts et la bureaucratie qui prévalent habituellement sur le chemin de l'entrepreneuriat, ainsi que de « favoriser la création d'emplois par une nouvelle forme d'entreprise ». Il est clair que ce Projet de loi constitue un grand pas vers la formalisation de nombreuses entreprises ; de plus, c'est une incitation supplémentaire pour les Panaméens à créer une entreprise et à contribuer au développement de l'économie locale. Il faut toutefois évaluer si ce Projet de loi, s'il est signé par le Président, contribuera effectivement à la création d'un « pôle » d'entrepreneuriat au Panama, et si cette structure est attractive pour une start-up. Comme nous l'avons déjà souligné, les start-ups se caractérisent par une croissance rapide et exponentielle, et ont besoin d'importantes injections de capitaux en peu de temps pour financer leurs activités, atteindre l'extensibilité nécessaire pour pénétrer les marchés internationaux et devenir de véritables bouleverseurs de marché. C'est pourquoi nous posons comme prémisse que les start-ups, par nature, ne doivent pas être assimilées à une micro, petite et moyenne entreprise (MPME), puisqu'elles croissent rapidement et ont besoin de beaucoup de capitaux, contrairement aux MPME, qui croissent progressivement sur de longues périodes et dont les apports de capitaux dépendent de leur taille au fil du temps. Dans la réglementation applicable, les start-ups ne devraient pas être définies selon les mêmes critères que les MPME, car ce serait une définition inadéquate de ce qu'est une start-up et de son potentiel. Nous soulignons donc que, selon l'article 25 du Projet de loi, les LLEC sont soumises à des plafonds de chiffre d'affaires fondés sur les définitions des micro et petites entreprises, et que, si une société génère un chiffre d'affaires brut supérieur à ces plafonds, elle perdrait son statut de LLEC. C'est gênant pour une start-up compte tenu de sa croissance exponentielle. Si une start-up gagne rapidement en extensibilité, son chiffre d'affaires brut peut être très élevé dès le départ ; or un chiffre d'affaires brut élevé ne signifie pas nécessairement qu'une start-up réalise des bénéfices. Mesurer le statut d'une start-up d'après son chiffre d'affaires brut (ce qui revient à traiter une start-up comme une MPME) donne la fausse impression que l'entreprise n'est pas, en réalité, une entreprise à croissance rapide. Dans les recommandations issues d'une étude de 2016 publiée par l'Organisation de coopération et de développement économiques (« OCDE ») et intitulée « Startup Latin America: Building Innovative Future » (ci-après l'« Étude de l'OCDE »), (1) il est fait référence, par exemple, à des pays comme le Chili et le Mexique, chefs de file de la promotion des start-ups en Amérique latine, qui ont choisi de définir une start-up d'après ses performances (potentiel de croissance), son potentiel d'innovation, son marché cible mondial et sa capacité à répondre aux besoins spécifiques d'un pays ou d'une région.
*(1)http://www.oecd.org/dev/americas/Startups2016-Assessment-and-Recommendations.pdf
Dans son article 5, le Projet de loi dispose que les LLEC ne peuvent être composées que d'associés personnes physiques, limitant de fait le type de personnes pouvant investir dans ces sociétés. S'il est vrai qu'au début de la vie d'une start-up les fondateurs seront probablement des personnes physiques, il est possible qu'une start-up souhaite inviter un associé investisseur à rejoindre la société (souvent, en plus d'apporter des capitaux, ces associés ont une vaste expérience et peuvent servir de mentors ou de conseillers). Il est possible que ces associés investisseurs potentiels souhaitent investir, pour diverses raisons, par l'intermédiaire de leurs propres personnes morales ; cette limitation sur la qualité d'associé doit donc être prise en compte lorsqu'on envisage le type de structure juridique sous lequel la start-up sera organisée. En outre, comme les entreprises privées ont souvent la capacité d'apporter un capital d'amorçage à une start-up, encourager le secteur privé à consacrer une partie de ses ressources à investir dans les start-ups et à stimuler la culture entrepreneuriale locale est essentiel pour créer une industrie de start-ups robuste. À ce sujet, l'Étude de l'OCDE précitée observait que :
« […] Les banques commerciales, les banques de développement et les fonds d'investissement pourraient stimuler les écosystèmes entrepreneuriaux de la région. La région doit encore orienter davantage de capitaux privés vers l'investissement productif, mais pour cela, les pays devront réformer leur législation afin de favoriser l'investissement privé, tandis que les investisseurs devront changer d'état d'esprit. » Par ailleurs, l'article 7 dispose qu'« une à cinq personnes […] résidentes de la République du Panama » peuvent constituer une LLEC. On ne voit pas clairement si seules les personnes qui constituent la LLEC doivent être résidentes du Panama, ou si les LLEC sont réservées aux résidents panaméens, ce qui signifierait qu'il ne peut y avoir d'associés étrangers dans les LLEC. Si c'est la seconde hypothèse, l'effort pour attirer au Panama des investisseurs et entrepreneurs étrangers serait contrarié et réduirait encore le vivier d'associés investisseurs susceptibles d'investir dans les LLEC. Selon une publication de Forbes de 2019, 50 des 91 start-ups valorisées à un milliard de dollars aux États-Unis d'Amérique, dont la valeur cumulée est de 248 milliards de dollars, ont été fondées par des immigrants. (2) Par conséquent, si le Panama cherche à devenir un pôle d'entrepreneuriat, fermer ses portes aux projets étrangers qui se tournent vers d'autres pays de la région en raison des limitations imposées par les lois de leur juridiction ne contribue pas à atteindre cet objectif. Un aspect important d'une start-up est que les relations entre actionnaires et investisseurs sont extrêmement compliquées et en constante évolution. Permettre la création d'une LLEC sans recourir aux conseils d'un avocat peut être positif du point de vue de la simplification de la procédure, mais, pour une start-up, cela peut entraîner de futures complications en cas de frictions entre actionnaires ou investisseurs. C'est pourquoi les statuts d'une start-up doivent contenir des règles claires sur, par exemple, les droits des actionnaires et les restrictions de cession. À défaut, les actionnaires d'une start-up doivent conclure un pacte d'actionnaires, afin que les règles de gouvernance d'entreprise, ainsi que tous les autres aspects de la société qu'ils souhaitent encadrer (tels que les engagements de capital et la dilution de la participation), soient dûment convenus. Aux termes du Projet de loi, les LLEC peuvent être constituées par le dépôt d'un « statut type », dont un modèle sera même fourni par le portail PanamaEmprende. Un entrepreneur pense rarement aux conséquences juridiques de la constitution d'une société ni aux règles qui la régiront. C'est pourquoi il est important de recourir à un conseil juridique auquel l'entrepreneur peut expliquer ses besoins et ses préoccupations, afin que l'avocat puisse élaborer des documents répondant à ces attentes et mieux gérer les problèmes susceptibles de survenir à l'avenir. Parmi les méthodes les plus courantes par lesquelles une start-up lève des capitaux pour financer ses activités figure la vente de ses actions ; la structure de l'actionnariat d'une start-up connaîtra donc divers changements tout au long de sa vie. De plus, les actions vendues lors des différentes séries de financement ont souvent des droits et des obligations différents de ceux des actionnaires fondateurs (tels que des droits de liquidation préférentiels et des droits de conversion), ce qui constitue une incitation supplémentaire pour un investisseur à apporter des capitaux à la start-up. Aux termes du Projet de loi, les LLEC, dont la structure est similaire à celle des sociétés à responsabilité limitée (« SARL »), doivent tenir à jour « toutes les informations relatives aux changements de leur structure ou de leurs administrateurs et/ou associés ». Ainsi, les informations relatives aux associés ne sont pas privées et les cessions ou ventes de parts sociales doivent être inscrites au registre public ; un processus qui peut être fastidieux et ajouterait une couche de complexité supplémentaire aux levées de fonds, phase fondamentale de toute start-up. En outre, rien dans le Projet de loi ne semble indiquer que les LLEC puissent émettre des parts sociales de différentes catégories, ce qui signifie que, lors d'une levée de fonds, seules des parts sociales ayant les mêmes droits, obligations et restrictions que celles des autres associés pourraient être proposées aux nouveaux investisseurs (même situation que pour les SRL). Encourager l'investissement privé dans les start-ups est un élément essentiel du développement de ces entreprises, et les actions de différentes catégories assorties, par exemple, de droits de liquidation préférentiels font partie de l'attrait d'un investissement dans une start-up. Le Projet de loi limite considérablement la possibilité d'attirer des capitaux vers les LLEC. Il est donc clair que la société anonyme, largement connue des investisseurs panaméens comme étrangers, est la structure juridique à privilégier pour une start-up, puisqu'elle permet de réaliser les cessions par actes sous seing privé, que la structure de l'actionnariat n'a pas à être inscrite au registre public et que l'émission d'actions de différentes catégories est autorisée. Enfin, le traitement qui serait accordé aux LLEC dans les procédures de marchés publics en vertu de l'article 36 pourrait se prêter à des abus. Selon cet article, les personnes physiques ou morales qui participent aux appels d'offres publics au mieux-disant et incluent une ou plusieurs LLEC dans leurs propositions bénéficieront d'une « note supplémentaire de 5 % ». Ce traitement préférentiel peut inciter des consortiums à inclure des LLEC dans leurs offres uniquement pour obtenir l'avantage de la note supplémentaire, et non parce que la SERL apporte réellement quelque chose au consortium. De même, on ne voit pas clairement comment cet avantage est administré, c'est-à-dire s'il s'applique à la fois à la notation du prix et à la notation technique, ou seulement à cette dernière. Cette confusion peut entraîner des recours contre les procédures d'appel d'offres, ce qui aurait un effet contre-productif. Il convient de mentionner que, en principe, une loi qui encourage l'entrepreneuriat et la création d'entreprises de manière simple, dynamique et selon une procédure rationalisée est un bon pas en faveur de l'industrie des start-ups. De fait, l'Étude de l'OCDE cite plusieurs des éléments contenus dans le Projet de loi comme des composantes importantes de la promotion des start-ups, tels que la simplification de la procédure de constitution, la promotion de la culture entrepreneuriale et la mise en œuvre de stratégies visant à améliorer l'éducation liée à l'entrepreneuriat. Toutefois, pour que le Panama devienne un véritable pôle d'innovation et de start-ups, plusieurs autres aspects doivent être considérés, tels que la promotion et la facilitation de l'investissement, la levée des barrières à l'entrée dans certains secteurs comme la finance et le commerce de détail, l'introduction de nouvelles méthodes de financement comme le crowdfunding et la mise à disposition d'instruments qui accélèrent ces formes de financement. Nous sommes à votre disposition pour toute question sur ces sujets.
Auteur : Pablo Nuñez
