Objet brevetable – un jeu d'adresse

Une décision de justice (Aristocrat Technologies Australia Pty Limited v Commissioner of Patents [2020] FCA 778) vient d'être rendue en juin par la Cour fédérale d'Australie sur l'éligibilité à la brevetabilité de quatre brevets d'innovation divisionnaires australiens, 2016101967, 2017101097, 2017101098, 2017101629, détenus par Aristocrat, fabricant australien de machines de jeux d'argent de renommée mondiale. La décision a été favorable à Aristocrat, retenant ses arguments selon lesquels la machine de jeu telle que revendiquée dans les brevets d'innovation est une « manner of manufacture » (un mode de fabrication) et n'est donc pas exclue de l'objet brevetable. C'est un bon résultat pour Aristocrat, du moins pour le moment, car une douzaine d'autres demandes divisionnaires issues de la même demande mère 2015210489 (déposée en 2015 et rejetée pour objet non brevetable) sont actuellement rejetées par IP Australia au motif de la « manner of manufacture ».

Aristocrat a connu une expérience similaire aux États-Unis. La machine de jeu a également fait l'objet d'une demande de protection par brevet aux États-Unis : la demande de brevet américaine 14/823,536 (déposée en 2015, rejetée pour objet non brevetable), une demande en continuation-in-part 15/149,060 (déposée en 2016, rejetée pour objet non brevetable), puis une nouvelle demande en continuation-in-part 15/428, 813 (déposée en 2017, finalement délivrée en janvier 2020).

Outre le fait de saluer une nouvelle décision de justice confirmant la brevetabilité des inventions liées aux logiciels (la machine de jeu telle que revendiquée est un mélange de matériel et de logiciel), nous nous demandons pourquoi Aristocrat a dû aller aussi loin pour obtenir une décision favorable. La réponse à cette question est importante, car la plupart des déposants de demandes de brevet de logiciels ne disposent pas des ressources financières d'une entreprise aussi grande qu'Aristocrat. Cette décision fournit des mesures concrètes que les conseils en brevets comme les innovateurs peuvent prendre pour réduire dès le départ le risque d'objection relative à l'objet brevetable.

Nous commençons l'examen par la décision d'IP Australia rejetant ces brevets d'innovation pour objet non brevetable, Aristocrat Technologies Australia Pty Limited [2018] APO 45, dont Aristocrat a fait appel.

1. Prépondérance des probabilités

Comme l'indique le paragraphe [12] de la décision d'IP Australia, « la norme de preuve applicable en l'espèce est la prépondérance des probabilités. Je dois accepter la demande si je suis convaincu, selon la prépondérance des probabilités, qu'elle est conforme à la loi. Si je n'en suis pas convaincu, je peux alors la rejeter ». Autrement dit, le délégué du Commissaire (ou l'examinateur) apprécie, lors de l'examen d'une demande de brevet, l'ensemble des informations présentées dans la description du brevet et décide s'il est plus probable qu'improbable qu'une objection, y compris celle relative à l'objet brevetable, soit applicable. En d'autres termes, plus la description du brevet contient d'informations favorables, moins l'examinateur est susceptible de soulever une objection. Traduit en une première mesure concrète dans le processus de brevetage pour les conseils en brevets et les innovateurs, cela revient à fournir davantage d'informations favorables dans la description du brevet au regard de l'objection relative à l'objet brevetable. Même s'il est parfois difficile de savoir en quoi pourraient consister ces informations favorables, IP Australia a utilement donné quelques indications dans la décision. Ces indications portent sur la contribution technique à l'art et sur le fondement de cette contribution, et sont examinées ci-dessous.

2. Contribution technique à l'art

Bien que les descriptions des brevets d'innovation en cause décrivent en détail le fonctionnement de l'invention, il semblait y avoir moins d'informations sur la contribution technique (avancée, effets ou améliorations techniques) apportée par l'invention à l'art.

Il était indiqué dans la partie « contexte de l'invention » de la description que « il existe un besoin de systèmes de jeu alternatifs », sans expliquer nulle part dans la description pourquoi un système de jeu alternatif est nécessaire et pourquoi le système de jeu tel que revendiqué est la conception souhaitée. Autrement dit, l'avantage de l'invention par rapport à l'état de la technique n'a pas été décrit autant qu'il aurait peut-être pu l'être dans la description. S'il est logique, en Australie comme aux États-Unis, de ne pas détailler l'état de la technique afin d'éviter que la solution paraisse évidente à la lumière de celui-ci (avec le recul), il reste nécessaire de souligner la contribution technique apportée par l'invention à l'art.

Cela est particulièrement important pour les inventions logicielles, car la contribution technique est l'un des éléments clés sur lesquels le délégué fonde son appréciation de l'objet brevetable. En l'espèce, le délégué a identifié aux paragraphes [46] – [54] une série d'aspects de l'invention, mais a conclu qu'aucun d'entre eux n'apportait de contribution technique à l'art. Aristocrat a également énuméré, au paragraphe [55], une série d'aspects (a) à (g) qu'elle considère comme des contributions techniques à l'art, mais aucun n'a été accepté par le délégué :

« Dans la mesure où il est nécessaire d'identifier une « contribution technique », un « effet technique », la solution d'un « problème technique » ou une « amélioration de la technologie informatique », les inventions des brevets en cause confèrent au moins les avantages techniques suivants : (a) Une machine de jeu intégrant une disposition physique spécifique de composants et offrant un nouveau jeu à fonctionnalité ; (b) Le jeu à fonctionnalité de l'invention peut être déclenché à partir de n'importe quel jeu de base et d'un autre jeu à fonctionnalité, et lancé sur une gamme de machines et de systèmes de jeu. Cette souplesse confère des avantages techniques et non techniques substantiels aux concepteurs de jeux et aux exploitants (c'est-à-dire les établissements agréés), notamment des économies de coûts et des gains d'efficacité de conception ; (c) Les symboles configurables, dotés des multiples fonctions décrites, confèrent un avantage technique substantiel en ce qu'ils permettent d'obtenir ces fonctions avec un ensemble de symboles plus restreint ; (d) La possibilité d'attribuer des gains de types et de valeurs différents à l'aide des symboles configurables confère un avantage technique substantiel, en ce que le concepteur de jeu peut plus facilement mettre en œuvre les fonctionnalités souhaitées de la machine de jeu, notamment atteindre le taux de retour au joueur (RTP) théorique. Cela présente aussi l'avantage de ne pas affecter la structure de paiement du jeu de base sous-jacent ; (e) L'indication visuelle des valeurs de gains garantis aux joueurs confère des avantages techniques et non techniques substantiels, en ce que les joueurs sont immédiatement informés des gains dans le jeu à fonctionnalité et en retirent de la satisfaction, notamment en étant informés visuellement des gains potentiels ; (f) La fonctionnalité de rouleaux indépendants (paragraphe 31 ci-dessus) confère un avantage technique substantiel, en ce que le concepteur de jeu peut mettre en œuvre avec plus de précision le RTP théorique requis. En outre, elle permet de superposer l'invention à des jeux de base existants et de l'y appliquer ; (g) La fonctionnalité HYPERLINK confère des avantages techniques substantiels décrits dans Aristocrat ’15 au paragraphe [55] ».

La deuxième mesure concrète pour les conseils en brevets et les innovateurs consiste à réfléchir en profondeur au problème posé dans l'art et à identifier la contribution technique de l'invention sur laquelle ils travaillent. La contribution technique doit d'abord être clairement exposée dans la description du brevet afin de faire pencher la prépondérance des probabilités en faveur du déposant. Cela facilitera grandement la réponse au délégué ou à l'examinateur.

3. Fondement de la contribution

Se contenter d'affirmer qu'une ou plusieurs caractéristiques de l'invention constituent une contribution technique ne suffit pas. Pour que le délégué accepte une caractéristique comme contribution technique, celle-ci doit être étayée par la description du brevet. Comme l'indique le paragraphe [64] de la décision d'IP Australia, « comme indiqué ci-dessus, l'affirmation de « gains d'efficacité de conception » tels que « mettre en œuvre avec plus de précision le RTP théorique requis » n'est pas étayée par la description ». On trouve des remarques similaires aux paragraphes [58] et [60]. Cela signifie que le délégué n'a pas trouvé dans la description du brevet d'informations expliquant pourquoi l'invention permet d'améliorer les « gains d'efficacité de conception ».

Le constat d'un défaut de fondement n'est pas rare lors de l'examen des brevets. Par exemple, les innovateurs affirment parfois simplement que leur algorithme est plus rapide, plus sûr, etc., au titre de contributions techniques, sans préciser quelles caractéristiques de leur invention conduisent à un algorithme plus rapide et plus sûr. Les conseils en brevets doivent creuser davantage en demandant pourquoi il est plus rapide et plus sûr. Si ce qui rend l'algorithme plus rapide est simplement son exécution par un processeur plus puissant (plutôt que, par exemple, une moindre utilisation de la mémoire par l'algorithme), ou si ce qui le rend plus sûr est simplement son exécution dans un environnement sécurisé (plutôt que, par exemple, le recours à une nouvelle méthode de cryptographie), alors la contribution technique de l'invention n'est peut-être pas l'algorithme en soi, mais la manière unique d'interagir avec le processeur plus puissant ou l'environnement sécurisé.

Il est clair que le raisonnement visant à identifier le fondement de la contribution technique permet aussi de caractériser plus précisément la contribution technique de l'invention. Bien sûr, rester un peu général est aussi une stratégie pour obtenir une interprétation large de l'invention, mais il faut tout de même que la description du brevet contienne suffisamment d'informations (par exemple, davantage de modes de réalisation) pour étayer cette interprétation large selon la prépondérance des probabilités. La troisième mesure concrète pour les conseils en brevets et les innovateurs est donc de consacrer plus de temps à identifier les détails qui étayent la contribution technique revendiquée et de les clarifier dans la description du brevet.

Un exemple

Le brevet d'innovation australien 2018100463 est un brevet de logiciel certifié relatif au traitement du langage, que nous avons récemment rédigé en suivant les étapes ci-dessus pour une start-up de Sydney. Nous avons eu de multiples échanges avec l'inventeur au sujet du logiciel lors de la préparation de la description du brevet afin de réduire le risque lié à l'objet brevetable. Il a été certifié sans qu'aucune objection relative à l'objet brevetable ne soit soulevée lors de la certification.

Lorsque les conseils en brevets et les innovateurs prennent les mesures concrètes ci-dessus, il en résulte une description de brevet aussi solide que possible. Cela permet de gagner du temps et de réduire les coûts.

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Auteur : Qi-Zhang